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★スレッド立てるまでも無い質問【論点等】★

1 ：民法７７４条 ： 2001/06/16(Sat) 07:31: 勉強方法とか試験情報とかは除く、論点とかの
具体的勉強内容に関しての質問のみということで

タグ:論点、スレッド、無い質問、質問、勉強内容、試験情報、勉強方法、
2 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 01:14: Ａ）一部請求と訴訟物理論・相殺・時効中断について
Ｂ）別件逮捕と取調受認義務・身柄拘束中の取調の法的性質・余罪取調の可否限界について

それぞれ、どんなスジで書く？
3 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 01:23: だ、誰か！！（；´Д`）
4 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 20:55: 旧訴訟物理論から一部請求を明示のときのみ認める
↓
相殺抗弁として一部請求するときと、
一部請求と過失相殺の二つに触れる。
↓
時効中断効については一部分のみに認める。

相殺のとこが何を書くのかよくわかんね～。
しかもうろ覚え。だれかちゃんとした答え書いてくれ～。
5 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 21:38: >>2
Ｂ）は論森の答案がわかりやすくて良いぞ。わしもそれ見て初めて理解した。
6 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 22:17: 一部請求と相殺のあたりは、判例が論理破綻してるからね（特に過失相殺の場合）。
悩みを見せる答案を書けばokでしょう。
7 ：民法７７４条 ： 2001/06/19(Tue) 22:57: >>6
判例の論理破綻を指摘するあなたはいったい。。。
8 ：民法７７４条 ： 2001/06/20(Wed) 02:05: >>7
一部請求の訴訟物と既判力を一部としておきながら、過失相殺では外側説をとるのは
ほぼ矛盾。
9 ：民法７７４条 ： 2001/06/20(Wed) 02:20: >>7
てか、いろんなところにあるでしょうが。
10 ：4 ： 2001/06/20(Wed) 18:03: 過失相殺は論点なんだけど、
問題文には相殺としか書いてないんで
そのへんの配慮をどうしていいかわからないです。
いきなり過失相殺の話に食いつくとやばいのかなと思うんですが。
11 ：民法７７４条 ： 2001/06/21(Thu) 08:28: >>2
Ｂ）って、田口にあるように、時間的遡求の上での再評価でいいの？
誰か、論森答案のあらすじを希望！！！！御願いします！
12 ：民法７７４条 ： 2001/06/21(Thu) 11:21: 論森は田宮ベースだった気が。それと一緒でいいのかな？
13 ：お藤＠m046050.ppp.dion.ne.jp ： 2001/06/21(Thu) 12:30: ↑今日夜までに誰もやらなかったら僕がアプしてみますね。
論森しまっちゃった＋今は添削で手一杯。すまそ。
14 ：民法７７４条 ： 2001/06/21(Thu) 15:18: お藤よろしくー
15 ：お藤＠m044122.ppp.dion.ne.jp ： 2001/06/22(Fri) 01:05: ↑論森刑訴だけ家にない…友達に貸したの忘れてました。
しかも答案ファイル見たら守りの答案しかない。。。
その辺詳しく書いてあるのって攻めの方ですよね？＞５
16 ：＞その友達とやら ： 2001/06/22(Fri) 06:23: もしここ見てたら今すぐに自首して返すように
17 ：お藤＠m047244.ppp.dion.ne.jp ： 2001/06/22(Fri) 22:48: >>16
ていうよりその人見てたらその人がアプして～
18 ：民法７７４条 ： 2001/06/29(Fri) 20:21: 源氏行為で、間接正犯類似説をとると
それはイコールいわゆる二重の故意を
肯定したということでいいの？
19 ：4期生 ： 2001/06/30(Sat) 00:00: >>18
マコツではそう教わった｡
20 ：18 ： 2001/06/30(Sat) 00:33: やっぱそうですか。ありがとさんです！
21 ：まこつ儲 ： 2001/08/03(Fri) 12:59: 客観的構成要件該当性の問題（抽象的事実の錯誤）のところで、
構成要件を具体的実質的に判断する理由として法益保護をあげてる論証があるんですが、
あまり説得的ではない気がしてます。
構成要件は本来形式的類型的なものなのに
どうして具体的実質的な判断をしてよいのかがわからないんです。
だれかおしえてもらえませんか？
ちなみに前田先生の本には、
ある程度実質的に考えざるを得ないと書かれてて理由は書いてないです。
22 ：4期生 ： 2001/08/04(Sat) 01:02: >>まこつ儲
理由は分らんが､マコツでは深く考えると難しいので実質的非難云々言って誤魔化しておけばいい､って教わった｡
23 ：民法７７４条 ： 2001/08/04(Sat) 01:37: 4期生さん、ありがとうございます。
価値判断だけで、
まこつもあまりわかってないということだと思っておきます(ﾜﾗ
結局、法益侵害が存在しそれに対応した行為も存在してるのに
形式的に考えて不処罰とするのは不当だってことなんでしょうね。
24 ：まこつ儲 ： 2001/08/04(Sat) 01:39: ↑勝手に名前変わってた、鬱だ
25 ：まこつ儲 ： 2001/08/04(Sat) 01:47: 国民投票の法律制定の合憲性の問題って
国民主権から論じる必要あるのかねぇ？
代表民主制に反することをいうのに正当性の契機を重視するからとかいうけど、
正当性の契機を重視するのは代表民主制をとるからなんじゃないのかな？
そうすると循環論法に陥ってしまうんだよねぇ。
国民主権の論じ方ってホントに難しい・・・。
26 ：4期生 ： 2001/08/04(Sat) 02:07: >>まこつ儲
セミナの藤本だかはアーティクルで､何処まで遡って書くかは時間とページとの兼ね合いだって言ってたな｡
27 ：4期生 ： 2001/08/04(Sat) 02:35: ついでに､正当性の契機を重視する理由は芦部だと歴史的沿革っぽいものを持ち出すじゃない｡
権力製の契機は改憲権に転化したとかいう奴｡
代表民主性と正当性の契機は論理的には循環するだろうけど､
その辺から俺は正当性→代表民主って流れのほうがしっくりくる｡
28 ：よくわからんけど ： 2001/08/04(Sat) 08:20: >正当性の契機を重視するのは代表民主制をとるからなんじゃないのかな？
>そうすると循環論法に陥ってしまうんだよねぇ。

代表民主制をとるための法的構成が正当性の契機重視なら
別に循環はしないんじゃないの？
29 ：まこつ儲 ： 2001/08/04(Sat) 08:47: >>４期生さん
助かりました、歴史的沿革をすっかり忘れてました。

>>28
代表民主制をとるために正当性の契機重視とするときの
理由付けがわからなかったんですよ。
自分の中では正当性の契機重視するのは代表民主制をとるからだと考えてたので。
30 ：ethos ： 2001/08/04(Sat) 08:50: >>21
前田総論（３版）の５１Ｐあたり（実質的犯罪論）にのってると思うんですが、
実質的に考慮していい理由としては
１．犯罪理論は国民の規範意識に合致するものでなければならない。
２．もちろん、犯罪理論は刑法条文を矛盾なく説明できるものでなければならない。
しかし、国民の規範意識に合致する合理的結論をもたらすためには
結論の合理性は論理的整合性に優先すべきである。
（＝構成要件を記述的類型的に捉える学説通りに処理すると形式論理性ばかりが先行して結論の合理性がなおざりにされる）
３．そして戦後の判例もかかる実質的解釈を行っており、その蓄積があることから
それは可能である。
とカトシンの授業では教わりました。
ただ、実際これ書く機会なかろうな～とか思いましたが（ｗ
31 ：東光： 2001/08/04(Sat) 16:38: >29
魔骨で論文マスターの授業のとき、代表民主制ゆえに正当性の契機重視ともいえるし
正当性の契機重視ゆえに代表民主制とも書けるので自分なりに書き方工夫してと教わりました。
そこらへんはあいまいなんでしょう・・・ごめんなさい、予備校じこみの知識で・・・
歴史的沿革が正当性の契機重視の理由の一つなんだっけ？すっかり忘れてしまったなあ・・

>30
やっぱり前田は具体的妥当性をとても重視するのですね。１と２は同じ理由
のようですし・・・僕は魔骨で前田説を丸暗記しました。同じ犯罪かどうかを
判断する手段が刑訴の公訴事実の同一性の判断基準における平野説と似て
るなあ（実際は全然関係ないと思いますが）と思いました。それ以上深く
考えたこともなかったです・・・
32 ：まこつ儲 ： 2001/08/05(Sun) 01:57: >>ethosさん
前田刑法２版しかもってないけど、
構成要件のとこの項目に書いてありましたね。
すんません。
それと30の内容はさすがに答案には一行問題以外に書けないけど
理解の手助けになりますよね、ありがとうございます。

>>東光さん
いやー私もまこつ仕込みなんで・・・。ここはひとつ起案集の解答のせいにしときましょう(ﾜﾗ
それと刑訴法との関連まったく関係ないとは思いませんよ。
事件が先にあってそれに対する評価という面では共通性があるし。
33 ：東光： 2001/08/09(Thu) 19:32: 刑事訴訟法でかなり基本的な質問です｡捜査構造論で糾問的捜査観によると､取調べ目的の逮捕を肯定する方向になると思うのですが､田口の本ではどんな捜査構造論にたっても否定､としています｡(田口初版56ページ参考)なぜこんなにあっさり結論がでるのかわかりません｡黙秘権が大切なのはわかりますが･･ここのところ教えていただけるとありがたいです
34 ：まこつ儲 ： 2001/08/09(Thu) 23:54: 確か取り調べ目的の逮捕の否定は争いないところだったような・・・。
その理由は、条文１９８条１項
「取り調べることができる」としか規定してないからだった思うが、
実際、被疑者じゃない人が取調べ目的で逮捕されちゃたまらんと思う。
35 ：東光： 2001/08/10(Fri) 00:47: 逮捕の必要性になりえないということですね｡おっしゃる通りだ｡ありがとう｡
36 ：民法７７４条 ： 2002/04/04(Thu) 13:51: “地方選挙権を法律で定住外国人に与えることは出来るか”
で、「住民」に定住外国人を含めて考えると、９３条２項は
「定住外国人を含む地域住民が直接選挙する」と定めてる
ことになって、憲法上も保障されてることになりそうな気が
するんですけど。判例はこれ否定しつつ許容説ですよね。
なんで学説はあえて「住民」に含めるのでしょうか。

２ｃｈで聞いたら“やっぱ含めるのは変”て言われたんですが
その一方で各予備校本などではけっこう多くが含めつつ許容説をとる、
としてるので何かありそうな気がして不安が残ってます。
37 ：民法７７４条 ： 2002/04/04(Thu) 14:44: “代理における他人効の根拠”につき顕名説をとった場合
“代行方式も「本人ノ為メニスルコトヲ示シテ」といえるか”
という論点で肯定説をとることは不可能ですか。
もし可能ならどういう構成をとるのでしょうか。
38 ：まこつ儲 ： 2002/04/04(Thu) 22:15: >>36
住民に外国人を含めるのは住民自治を重視するから。
にもかかわらず許容説にとどめるのは国民主権に配慮するから。
予備校が住民に外国人を含めつつ許容説をとるのは
両要請の調和として答案に書きやすいから。
39 ：4期生 ： 2002/04/05(Fri) 00:41: 36は兎も角､37はその論点の存在すらｼﾗﾅｶﾀｰﾖ｡
40 ：民法７７４条 ： 2002/04/05(Fri) 07:23: >38
ありがとうございます。それって、予備校的に、というか
受験界としてはわりと通用してる考えなのですか。
あと、学者としては誰が言ってるのかもわかりますでしょうか。

>37
デバイスに載ってました。
41 ：あ、それとあと ： 2002/04/05(Fri) 07:35: 在留外国人の再入国の自由の論点につき
“人物等が既知事項であるので入国の自由とは同視できない”
としつつ、他方で
在留の自由＝在留期間更新の自由の論点については
“入国の延長なので入国の自由と質的に同じ”
とするのって問題は無いんですか。

在留期間の更新ということは、この場合も“既知事項”
だと思うんですけど。ここにいう在留期間て短いのですかね。
42 ：まこつ儲 ： 2002/04/06(Sat) 02:39: >40
受験界というより通説らしいよ、憲法学の。
学者としては芦部先生あたりだとおもうけど。

41については一応問題ないともいえる。
ただ説明は長くなるんじゃないかな。
再入国は既に一定期間在留の許可をもらってるからとかなんとか。
適当に考えてみてちょ。
43 ：民法７７４条 ： 2002/04/06(Sat) 08:01: >42
え！芦部先生ですか！それはマズイ･･･。うむむむむ。

在留期間の更新ということは、在留の自由の場合だって
やはり同様に“既に一定期間在留の許可をもらってる”はずですよね。そのへん一言説明いらないのかなーと。
44 ：まこつ儲 ： 2002/04/06(Sat) 23:23: 両方問題に出てきてて
スペースがあれば説明すればいいいんじゃない？
ただ、在留の自由について“既に一定期間在留の許可をもらってる”
という言い方はちょっと変かも。なぜなら、更新時において
過去に許可を与えたことを考慮する必要なんてないとおもうから。
45 ：民法７７４条 ： 2002/04/07(Sun) 08:56: てか、正直どう説明をつけたらいいのかよくわからんのです。。

再入国の方で
“既に一定期間在留の許可をもらって一定期間在留し、
その人物・行動・性格等もよくわかっているので
まったくの新規の入国の自由のようにはむげに断れない”

というなら、↑のようなことは在留の自由についても
同様にあてはまってしまうような気がするのです。
46 ：まこつ儲 ： 2002/04/08(Mon) 00:17: 再入国の自由を肯定して
在留の自由を否定したいんだよね？
その理由付けだけだと矛盾するように思うかもしれないけど
出国の自由との関連もあるから、そちらからも考えてみれば？
47 ：民法７７４条 ： 2002/04/08(Mon) 09:26: 出国の自由と絡めて･･･とゆーと。。

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